תורת המשפט

1.  פרשנות משפטית באה בדרך כלל לתת משמעות לחוק, כלומר לשמש כ- פה למחוקק, לעיתים הפרשנות מרחיקה לכת בהשלמת החסר בחוק, ונותנת לביהמ"ש תפקיד גדול בקביעת הערכים שישררו במדינה ובקביעת הדרך להקצאת משאבים במדינה, גישה זו נקראת אקטיביזם שיפוטי. אקטיביזם השיפוטי נמצא במחלוקת עזה בקרב מלומדים בישראל. נושא דגל האקטיביזם השיפוטי בישראל היה נשיא בית המשפט העליון השופט אהרן ברק, ועם המתנגדים הבולטים לגישה זו נמנים נשיא בית המשפט העליון השופט משה לנדוי[1], נשיא בית המשפט העליון השופט מאיר שמגר, והמשנה לנשיא בית המשפט העליון השופט מנחם אלון. התנגדות לאקטיביזם השיפוטי קיימת גם בקרב חברי כנסת (ד': מיכאל איתן) ובקרב מלומדים (ד: פרופ' רות גביזון[2]), הרואים בגישה זו חדירה של הרשות השופטת לתחומה של הרשות המחוקקת. מנגד, הטלת מגבלות לגבי סמכות בית המשפט העליון על ידי הכנסת, היא פגיעה גם כן בעקרון הפרדת הרשויות בישראל. גם בין התומכים באקטיביזם השיפוטי חלוקות הדעות ביחס למידתו הראויה.

המונח אקטיביזם שיפוטי נכנס לשיח הישראלי בעקבות המהפכה החוקתית, אך יש כאלה הטוענים שהאקטיביזם השיפוטי הוא זה שהוביל את המהפכה החוקתית ולא להפך. המבקרים טוענים כי השופט אהרן ברק הוביל את המהפכה החוקתית, חוקי היסוד: "כבוד האדם וחירותו" ו"חופש העיסוק" קיבלו מעמד-על[3]. (המצדדים באקטיביזם שיפוטי טוענים כי המעמד המיוחד של חוקי היסוד הוכר כבר בהלכת ברגמן.) יתרה מכך, בניגוד לחוקי יסוד קודמים, חוקים אלו כללו סעיפים ששריינו את מעמד-העל ע"י המחוקק. 

 השופט ברק מבחין בפרשנות תכליתית בין תכלית הנורמה – עניין נורמטיבי (אובייקטיבי) לבין כוונת היוצר שהו עניין פסיכולוגי- אנושי (סובייקטיבי). בפרשנות חוק  יש לקחת בחשבון את תכליתו של החוק, להביא לשינוי חברתי מסוים ובכוונה – יש לבחון את כוונת המחוקק. אילו תכליתה של חוקה היא להניח יסוד למבנה חברתי ולהגשים ערכי יסוד מסוימים שהכוונה היא ליצור שינוי חברתי.  

ברק מפרש את המונח " התכלית שהנורמה נועדה להגשים" – כמושג נורמטיבי. הפרשן (ביהמ"ש) קובע מה התכלית שהנורמה נועדה להגשים. יתכן והנורמה תשתנה עם הזמן ולכן המועד לקביעת הנורמה הוא ביום הפירוש ולא ביצירתה.

יוצר הנורמה לא קובע את התכלית, תפישת היוצר (סובייקטיבי) לא מחייבת, לצידה יש את התכלית האובייקטיבית ומתן פירוש משתנה מעת לעת .

שיטת הפירוש זו האובייקטיבית- פונקציונאלית למרות שהיא דומה לפרשנות תכליתית בכך שמגשימה את הנורמה אולם בה לא בודקים מה הייתה כוונתו של היוצר, בעצם יש ניתוק מוחלט בין היוצר לפרשנות לעומת הפרשנות התכליתית בה מנסים להגיע לפרשנות ע"פ כוונת היוצר.

אם נבחן את החוקים במשטר דמוקרטי בו יש עקרונות יסוד המכובדים, כל חוק שיחוקק רואים בו כזה הרוצה להגשים את עקרונות אלו גם אם המחוקק בכוונתו לא כיוון לכך. למעשה גם חוקים ישנים להם אין היסטוריה חקיקתית או היא לא נגישה ניתן ללמוד מהתכלית  על הכוונה.

חוקה – כוונתה להבטיח מבנה ראוי של משפט ומשטר, חלוקת רשויות וזכויות אדם.

לצורך הבנה הביא דוגמא : המחוקק חוקק חוק בו נקבע איסור כניסת רכבים לשטח מסוים, האם המחוקק כיוון לרכב מסוים או לאופנוע " אולי כדוגמא נתיר כניסת טנק? ברור שכוונת המחוקק הייתה למנוע בין היתר רעש  לכן תיתכן פרשנות דינמית גם על כאלו שלא נראו בעת יצירת החוק.

מה קורא אם יש סתירה בין הכוונה (סובייקטיבית) לבין התכלית האוביקטיבית? ברק קובע כי הקביעה של הפרשן תהא על בסיס תכליתו (סובייקטיבי) של המחוקק ההיסטורי הפרשן (ביהמ"ש) , אך אם נוגדת את התכלית האובייקטיבית אזי ידה של האובייקטיבית על העליונה גם אם היא נוגדת את התכלית הסובייקטיבית של המחוקק ההיסטורי.  אלא אם המחוקק נתן בביטוי מפורש, ברור, חד משמעי בלשון הנורמה, לא כך בפרשנות צוואה שאומנם המטרה היא חלוקת רכוש אך יש כאן

עניין לתכלית רצון המצווה . לכן היחס ישתנה ע"פ אפיון הנורמה, גיל הנורמה (ישנה\חדשה), אמינות המידע של התכלית הסובייקטיבית ושיקולים נוספים של הפרשן.

בנוגע ללשון הטקסט ברק סובר כי יש לתת ללשון החוק המובן, טקסט לפי הבנתו של הציבור הרחב להבדיל מצוואה בה לשון המצווה הוא הקובעת. אך יחד עם זאת הגישה התכליתית לא מבחינה בין טקסט "ברור" ל"שאינו ברור" כל עוד לא פורש, לכן ניתן להיעזר במקורות חיצונים לטקסט לצורך פירושו, יתרה מכך כל עוד לא נאמר במפורש, בצורה ברורה וחד משמעית, לא יינתן תוקף לתכלית (סובייקטיבית) גם אם לשון הטקסט מאפשרת הגשמת התכלית !

נימוקי המתנגדים:

• במדינת חוק מותר לרשויות השלטון לפעול רק על פי חוק מפורש, ואין חוק מפורש שמתיר אקטיביזם שיפוטי.
• נוצרת פגיעה בהפרדת הרשויות, על פיה אסור שהרשות השופטת תהיה אקטיבית בתחום החקיקה.
• במחלוקת ציבורית ערכית, ראוי להכריע באמצעות הפשרה הפוליטית, המשא ומתן המפלגתי ותוצאות הבחירות. לכן לא ראוי שביהמ"ש ייקח סמכויות של הרשות הנבחרת.
• ביהמ"ש קבע שנושאים מדינים כמו "חוקיות הסכם אוסלו" הם מחוץ לסמכותו. כך גם צריך להיות גם כלפי אחרים.
• המטרה המוצהרת של חקיקת חוקי היסוד הייתה להגביר את הקונצנזוס החברתי. לכן אסור שבג"ץ יפסוק בשמם, פס"ד שמגבירים את השסע החברתי.

נימוקי התומכים:

• פרשנות משפטית, מבטא את ערכי החברה ותפיסות היסוד של החברה. דווקא השופט שנהנה מעצמאות שיפוטית, מסוגל לתת ביטוי לתפיסות אלו.
• כשבאה שאלה לפני ביהמ"ש, הוא אינו יכול להימנע מלהכריע בה, כי זו גם סוג של הכרעה.
• בפסילת חוק ע"י ביהמ"ש בשל פגיעתו בעקרונות היסוד אין משום פגיעה במחוקק, שכן הריבונות לעולם מוגבלת.
• סמכות ביהמ"ש לביטול חוקים נתקבלה "בירושה" מהתפיסה האנגלית ופותחה על רקע המציאות העכשיוית.

2.  חזונו של ברק כי ייתכן שיבוא יום ובית המשפט ירשה לעצמו לפסול חוק של הכנסת שיהיה מנוגד לערכי היסוד של השיטה הדמוקרטית - גם אם ערכים אלה אינם מעוגנים בחוקה. עמדתו היא כי לבית המשפט יש כוח להגן על זכויות האדם גם אם אין בישראל חוקה המעגנת את התוקף הפורמלי שלהם. חזונו התגשם חלקית, עם חקיקת שני חוקי היסוד-כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק. ברק מכיר בכובעה השני של הכנסת כרשות מכוננת הרשאית לקבוע חוקי יסוד משוריינים. ובפס"ד בנק המזרחי, נקבע, כי לכלל חוקי היסוד במדינת ישראל יש מעמד נורמטיבי חוקתי, ובמובן זה אלו הם חוקים "עליונים" ביחס לכלל חקיקת הכנסת שאינה יכולה לסתור אותם, אלא אם הם עומדים בתנאים בהם חוק היסוד עצמו מתיר סטייה. במקרה בו קיימת סתירה, עתירה לבית המשפט כנגד החוק הסותר תביא לביטולו או לקריאה לתיקונו המהיר. כנגד המהלך הושמעה ביקורת קשה וממושכת הן מצד המערכת הפוליטית, והן מצד גורמים באקדמיה ומלומדים[1]. השופט לנדוי[2] רואה בחוקים שכבר הוגדרו כבסיס לחוקה בישראל, כמחטף לא ראוי וביהמ"ש השתמש בהם לקבלת סמכות פסילת חקיקה ראשית של הכנסת[3], ובעצם ביהמ"ש שם עצמו כמפרש החוקה ופוסל החלטות שבעניו אינם חוקיות. וקובע כי לא הכול שפיט ! פרופ' גביזון מתבטת ביתר שאת[4] ומגדירה את ביהמ"ש הנוכחי (ברק) כשחצן הפועל כ"מלך-פילוסוף" המודיע מהם הערכים הנכונים, כמו כן ביהמ"ש מייצג אליטות ישנות שרגליהם נדחקו מהמערכת הפוליטית והציבורית והם "מתבצרים" בביהמ"ש ומעצימה את כוחו כדי לנסות ולבלום את התהליך הדמוקרטי. גביזון מזהירה  מהתחושה כי קבוצה אחת עושה שימוש בהליך החוקי כדי להגן על האינטרסים שלה מהתהליכים הדמוקרטים.

טענות המתנגדים העיקריות היו: א. עמדת ביהמ"ש נעשתה בחוסר סמכות, שכן חוקי היסוד לא עוגנו מלכתחילה על ידי רשות מכוננת כחוקים בעלי מעמד חוקתי (טענה זו מעוגנת ב-2 טענות משנה: 1. הכנסת אינה עוד בעלת סמכות מכוננת, ולכן חוקי היסוד הם במעמד חוק רגיל. 2. גם אם יש בידי הכנסת סמכות מכוננת, היא לא כיוונה להעניק מעמד נורמטיבי חוקתי לחוקי היסוד. ב. ההשלכות של ההלכה החדשה יביאו להתערבות בלתי ראויה של הרשות השופטת

בפעילות הרשות המבצעת, מצב שיפגע בעיקרון הפרדת הרשויות. ג. המהלך מביא לגיבוש חוקה חלקית ובלתי מגובשת, מבלי דיון ציבורי מחויב המציאות. בפועל, המעמד החוקתי שהעניק ביהמ"ש לחוקי היסוד אינו הופך את מדינת ישראל

למדינה בעלת חוקה פורמלית. זאת מכמה סיבות. ראשית, חוקי היסוד, בחלקם הגדול, אינם "משוריינים". קרי, ניתן לתקנם ולשנותם בקלות יחסית, מה שבלתי אפשרי בחוקה פורמלית. שנית, כלל חוקי היסוד, הם פרקים נפרדים זה מזה, שאינם מתגבשים לכלל חוקה אחידה וקוהרנטית כנדרש וכמצופה מחוקה פורמלית. שלישית, זכויות שונות המהוות חלק בלתי נפרד מחוקה פורמלית אינן מעוגנות בחוקי היסוד של הזכויות. הזכויות המעוגנות אינן מספקות את הנדרש מחוקה פורמלית ראויה., בנוסף גם טענות אלו:

ללא חוקה פורמלית וקשיחה אין לביקורת השיפוטית על מה להישען מבחינה חוקית.

אין הסמכה מפורשת בחוק המעניק לביהמ"ש לבצע ביקורת שיפוטית.

חוקי היסוד שנקבעו הם חלקיים ודו משמעותיים.

ישראל אינה דמוקרטית-ליברלית ולכן אין יכולה לקבל ביקורת שיפוטית.

הרכבו של ביהמ"ש הומוגני ואינו משקף נטיות רווחות בחברה הישראלית, בשל כך מתן סמכות זו לגוף זה ממעיטה את אמון הציבור בביהמ"ש.

 הביקורת השיפוטית אינה "מרוככת" ע"י מנגנונים להפחתת המתח בין הרשויות. 

3.  2 החידושים של ברק בפס"ד לאו"ר:

אפשר לפסול חוק שאינו עומד בדרישות של החוקה.

אפשר לפסול חוק שעומד בדרישות של החוקה.

א. עקרון השוויון הוא "עקרון- על" וחוק שסותר עקרון כזה דינו להיפסל גם אם הוא עומד בתנאים הפורמאליים של השריון. ברק טוען כי אין מניעה לפסול חוק אם הוא סותר את עקרון השוויון או "עקרון-על" אחר. ברק מוסיף שיש לנהוג בריסון כי המסורת של בית משפט בישראל היא לא לבטל חוקי הכנסת.  ברק בגישה שיפוטית מרוסנת מקבל את התפיסה הנון-פוזיטיביסטית. לפי הגישה הפוזיטיביסטית, יש לפעול רק בהתאם לחוק, כלומר, לפסול את החוק. החידוש בדעת ברק: מציג דוקטרינה מרחיקת לכת לפיה חוקי היסוד עומדים מעל לחוקים רגילים, אך מעל לחוקי היסוד עומדים "עקרונות יסוד של השיטה" וניתן לבטל כל חוק שעומד בסתירה להם. ייתכן כי אף חוק-יסוד, שכן אין דבר חקיקה החסין מפני ביקורת על "עקרונות היסוד". הסטנדרט לפסילת חוק ע"י ביהמ"ש בעצם חמור יותר מהסטנדרט בחוקה. מבחינתו הקריאה הטרומית לא מחייבת רוב מיוחד.

 ב. השופט ברק בפס"ד לאו"ר טוען כי ביהמ"ש יכול להצהיר על בטלותו של חוק גם בהעדר חוקה אם החוק נוגד את "עקרונות היסוד של השיטה". כל חוק שעומד בניגוד לעקרונות יסוד אלו ניתן לביטול, אפילו אם אינו משוריין ואפילו התקבל ברוב הדרוש. עם זאת, ברק בוחר להשאיר בשלב זה את ההחלטה על כך לכנסת ("לאור התפיסות החברתיות-משפטיות הנהוגות בישראל אין זה ראוי כי ביהמ"ש יסטה מהגישה המקובלת, המשקפת את המסורת המשפטית – פוליטית ואין זה ראוי כי יאמץ גישה חדשה המכירה בכוחו להצהיר על בטלות של חוק - שאינו סותר הוראה משוריינת בחוק יסוד- הנוגד עקרונות יסוד של השיטה. נראה שתפיסת הציבור היא כי הכרעה כה חשובה ועמוקה צריכה להיעשות-בשלב זה של החיים הלאומיים-על ידי העם ונציגיו הנבחרים"). לדעת ברק, הציבור לא בשל לכך כעת .

ברק אומר באוביטר שהוא נבוך מהטענה שהפגיעה בשוויון מנוגדת לשיטתנו המשפטית, ושהוא לא קבל ת ההימנעות מהתערבות בשק"ד של הרשות המחוקקת, כפי שביהמ"ש עשה בכל המקרים הקודמים. הוא טוען שעקרונית ניתן לפסול חוק גם בהעדר חוקה. הוא לא מתקדם מעבר לזה, כי אין לו תמיכה ציבורית, אבל בעצם הדברים שהוא כותב בפס"ד הוא מנסה לגייס תמיכה כזו. ברק בעצם מאותת לרשות המחוקקת שעליה להתחיל לקדם. את עניין החוקה, אחרת הוא יהפוך להיות לא רלבנטי אבל יש כאן חידוש גדול נוסף, והוא שביהמ"ש מוסמך  ולקבוע שהסטנדרט הזה אינו מספק. לפסול חקיקה גם אם היא עומדת בסטנדרט שנקבע בה,

א.  כאשר פסילת חוק נעשית על סמך חוקה עליונה שהיא ברורה אפילו אם שופט בודד עושה זאת, אין מדובר כאן ככל הנראה בחזרה למשפט הטבע משום שהשופט איננו פועל בשם ערכים עליונים, אלא בשם חוק פוזיטיבי עליון. לעומת זאת,

כאשר החוקה מדברת בערכים שוויון חרות, חיים וכן הלאה וברגע שמתסכלים על בתי המשפט כעל גופים מחוקקים שלהם מסורה המילה אחרונה, בערכים אנו מתקרבים לפוזיטיביים. גם במקומות בהם מערכת המשפט פוסלת חוקים, כגון ארה"ב, הדבר נעשה רק בהרכב מלא שיש לו שיקוף.יש הטוענים, שהכללת ערכים בחוקה במיוחד שהפרשנות של החוקה

היא בידי גוף שמחוץ לפרלמנט יש בה אלמנט משמעותי של משפט הטבע ולכן, היו שהתנגדו להחלת ערכים ומגילות זכויות בחוקה.

השופט ברק מנתח את השאלה מבחינת תורת משפטית כמחלוקת בין שתי תורות משפט- פוזיטיביזם ומשפט הטבע:

משפט טבע- יהיה אפשר לבטל חוק משום שיש עקרונות אוניברסליים שהם חלק מן השיטה. לדוג' עקרון השוויון הוא עקרון אוניברסלי-טבעי, גם אם אין חוקה והכנסת לא חוקקה אותו הוא חלק מן השיטה ואפשר באמצעותו לבטל חוק שסותר חוק יסוד. אפשר גם לצורך פסילה של חוקים במשפט טבעי אם הוא סותר עקרון יסוד טבעי.

משפט פוזיטיבי- מקור המשפט הוא המחוקק, הכנסת, ולכן לא ניתן לפסול חוק מתוקף עקרון אוניברסלי- אין תוקף משפטי לעקרון אוניברסלי. מהם כללי התוקף של המשפט? פוזיטיבי- המחוקק באמצעות הכללים הפורמליים של חקיקת חוק (הכנסת, 3 קריאות וכולי). משפט טבעי- אם זה נוגד עקרונות אוניברסליים החוק בטל.

ב. השופט ברק טוען , שמאחר והחוקה היא דין פוזיטיבי עליון שניתן לשינוי, כל מה שנעשה בשם החוקה גם פסילת חוק על ידי שופט בודד נכנס למסגרת של משפט פוזיטיבי. מצד שני, מאחר והחוקה היא הרבה פעמים היסטורית והיא איננה ניתנת לשינוי פסילת חוקים על סמך עקרונות שכתובים בחוקה, דומה מבחינה מעשית לשיח משפט הטבע הקלאסי. שופט יחיד פוסל חוק בטענה שהוא סותר ערכים עליונים. לכאורה, הדבר סותר את שלושת הערכים שציינו שמהם הפוזיטיבים מתבסס: ריבוי דעות, סמכות הפרלמנט המשקף והפרדת רשויות. יחד עם זאת, לא מדובר בפועל במשפט טבע לגמרי מהסיבות הבאות:

יש גישה שהפרשנות של החוקה צריכה להיות מצמצמת וחוזרת למובן המקורי שכתבו המכוננים.

ישנן מדינות בהן פרשנות החוקה מסורה לפרלמנט או לוועדה פרלמנטרית ומרגע שהפרלמנט או הוועדה קבעו שחוק תואם את הערכים החוקתיים אין לערער על תוקפו של החוק (רשימת מדינות מפורטות במאמרו של ד"ר יצחק הרצוג[1] ) 

גם ברוב העולם הדמוקרטי שבהן גוף חיצוני פוסל חוקים לא מדובר בערכאה העליונה ובשופט בודד.

לפי משפט הטבע לעקרונות יסוד מוסריים של השיטה יש מעמד משפטי מעין חוקתי (ואפילו על-חוקתי). ואילו לפי גישה פוזיטיבית אין לעקרונות יסוד מעמד דומה. אבל לפי מסקנתו של ברק, הדבר אינו תלוי במחלוקת זו. לדעתו, באופן עקרוני, מנקודת מבט תורת-משפטית אין מניעה שבית המשפט יפסול חוקים של הכנסת מכוח עקרונות יסוד. באופן מעשי הוא הסתייג מכך בשל המוסכמה המקובלת בשיטה הישראלית. מסקנה זו אינה תלויה במחלוקת התורה-המשפטית והיא אפשרית גם לפי גישה פוזיטיבית. למשל, לפי גישתו של הארט, שמוכן להכיר במעמדם של עקרונות יסוד בשיטה, ניתן להשתמש בהם כדי לבקר חוקים של המחוקק.

לסיכום, אקטיביזם שיפוטי עשוי להיות קשור להיקף הכלים המשפטיים שיש בידי בית המשפט. בית משפט הפועל לפי גישה פוזיטיבית-פורמליסטית, כלומר לפי החוק החרות והתקדימים ימעט לנקוט גישה אקטיביסטית. לעומת זאת, בית משפט העושה שימוש בערכים ועקרונות יהיה יותר אקטיביסט. ואולם השימוש בעקרונות אינו מוגבל לגישת משפט הטבע. יש גישות פוזיטיביות (כגון זו של הארט) שמאפשרות שימוש בעקרונות, ולכן אין זה מחייב את בית המשפט להחזיק בתיאוריה של משפט טבע או בתיאוריה נון-פוזיטיבית אחרת.
בענין "עקרונות העל" השופט ברק אומר כי עמדתו היא שאין אלה עקרונות העומדים מעל החוק. מדובר בעקרונות המחלחלים לחוק ובאים מתוכו. גישתו איננה עומדת על "'חוק טבע' 'על חוקתי', הבא לבטל את החוק החרות. גישתו היא פוזיטיביסטית "הבוחנת את טבעו של החוק ומפרשת אותו על-פי אמות המידה הפרשניות המקובלות." במלים אחרות, העקרונות שמדובר בהם לא נועדו בשיטתנו כדי לבטל חוק או כדי להתגבר עליו, אלא הם אמצעי "המחלחל" לתוכו ומהווה כלי לפרשנותו.